德国法制现代化的历史基础与模式特征

德国法制现代化的历史基础与模式特征
德国作为一个国家的历史并不长，中世纪分裂割剧的社会政治环境造成德国封建法的形式分散性和渊源多样化，发展极为缓慢。但是，1871年德意志帝国建立后，在短短30多年的时间里，德国结束了900多年的法律混乱史，成就了近代以来极为发达的德国法律体系，再创继法国之后大陆法系的辉煌。之后的魏玛宪法甚至也被当时的西方世界尊为"民主之最"。因此，对德国的法制现代化进行历史性分析极富研究价值。
一、德国法制现代化的历史基础
德国近代的法制现代化成就备受世人瞩目。"德国自19世纪下半叶实现了国家统一，并进行了大规模的统一法制建设，到20世纪初已建立了近代法的完整体系，成为大陆法系的典型国家。"[i]这种荣耀背后存在着别具特色的深刻历史基础，预设了德国法制现代化不同寻常而又曲折的发展轨迹。
1、政治格局：从分裂走向统一。中世纪的德国，较之英法的独特之处在于政治上长期的分裂割剧。这种政治上的分隔，造成各种社会力量缺乏利益上的紧密联合，对法制统一和权力整合难以认同，只愿服从其本身的法制和权力的统治，从而使德国法制的统一进程在原有的环境和制度框架内难以实现。1871年，通过一场自上而下的王朝战争，建立了德意志帝国，实现了国家统一，从而为消除以往因政治割剧而造成的法制混乱奠定了政治基础。统一后，帝国立即进行了大规模的统一法制的建设。最先进行的是以宪政立法为核心的公法建设，但它以维护高度集权的君主政体为核心，具有强烈的专制色彩，追求的是那种君主在国家制度内自上而下的改良。历经40多年的帝国专制史，1918年底，一场轰轰烈烈的资产阶级民主革命宣告了德意志帝国的灭亡和魏玛共和国的开始。魏玛宪法的诞生，被认为标志着世界现代宪法史的开端。从魏玛共和国时期开始确立的完善而发达的法律体系，经过以波恩基本法为核心的制度变迁，勾勒了德国法制现代化的基本走向。
2、经济形态：从依赖走向独立。德国作为一个后起国家，直接利用第二次工业革命的新技术，少走了英法等国已经走过的弯路，生产出现了跃进式发展。这种经济形态的极大进步与发展，为德国的法制现代化提供了绝佳契机，要求建立和完善一个充斥自由、平等、理性和民主精神的市场经济法制体系。但是，德国资本主义发展一个显著特色是对国家的依赖性很强。一是由于长期以来德国的工商业市场依赖于各邦国政府军队的开支和封建王公贵族的生活消费；二是由于英法控制着世界范围内的市场，德国要发展资本主义，就不得不防止的抵抗英法商品的入侵，这必须依赖国家的保护政策。正是这种强大的经济依赖性，使德国在法制现代化之初呈现出与众不同的特色：强调国家的使命并不是为了公民的幸福，而是为了维护法律秩序和国家本身的存在。这种状况说到底，是由德国资产阶级的软弱和对封建国家的依赖造成的。二战后，纳粹战败，德国遭受到历史上最惨重的打击，全国大部分城市变为废墟，国民经济完全崩溃。面对满目疮痍的德国，摆在人民面前的首要任务就是如何发展经济。鉴于纳粹篡夺魏玛政权的历史，为了充分吸取沉痛的历史教训，防止独裁政府践踏人权的悲剧重演，一方面，波恩基本法直接公民的基本权利置于首位，并赋予其至高无上的地位和直接效力，这使得德国的市场经济发展取得了真正的独立地位；另一方面，推行社会市场经济模式，国家对经济的干预不再是全面干预，而是有限干预，充分尊重和发挥市场自身的独立调节功能，这对德国战后的经济恢复与迅速发展起到了不可估量的巨大作用。[ii]这一阶段的德国经济，从社会市场经济的理论提出，到联邦政府的确立并逐步完善，历经几十年，现代的德国形成了比较成熟的社会市场经济模式。
3、文化背景：从本土走向多元。德国特殊的政治格局和经济形态孕育了强烈的民族主义精神，正是这种强烈的民族文化意识，激发了德国近代法学对本民族法律文化的关注和热爱。遗撼的是，德国的民族主义与其典型的国家主义紧密勾连，认为"国家是人类社会生活关系的最高的最完善的形式或样式，它高于市民社会，优于市民社会。"[iii]基于这种理念的支撑，德国资产阶级更是把德国统一的力量放在德意志民族的复兴上，强调民族的复兴就是民族文化的复兴，因而竭力宣扬德意志民族优于其他民族，从而具有沙文主义和种族主义的倾向。这种过度的民族主义带给德国法更多的是消极影响，最终被纳粹作为保护垄断集团利益和强化专制独裁政府的价值理念，蹈入狭隘的种族压迫的巢臼，极大破坏了尊重人权、自由民主等一系列法制现代化的基本原则。二战后，人们开始重新审视德国浓郁的国家式民族主义，认识到尊重个人权利的重要意义，德国法律文化的价值取向趋于社会本位。著名的德国法学家拉德布鲁赫认为，"法治国"中的"法"不能再单单理解为"实在法"了，它应该包括自然法中所谓的人性尊严与正义等更高阶位的法。[iv]为此，德国法制现代化逐步走向多元化，不仅包括对本土历史多元因素的传承，而且包括对本土以外的世界多元因素的融入。在德国的法制现代化进程中，它对法律意识的独特品格、制度领域的发展性质和实现社会各要素"求大同存小异"的融合及其生存空间和统一方式都有极大影响。
二、德国法制现代化的基本模式
德国法制现代化的进程萌发于1871年德意志帝国建立之后。在这一进程中，市场经济所导致的文化精神渗透在法律规范中，突出地表现为法律创制程序的民主性和规范内涵的平等性；在法律程序方面表现为从依附性向独立性的转变；社会法律意识形态与市场经济的文化氛围相适应，其基调从强制转向自由，从特权转向平等。与其它任何国家一样，法制现代化是德国整体现代化不可或缺的一个重要环节。
考虑不同国家完成法制现代化的历史过程，可以清晰地看到两种不同的一般模式，即内生模式和外发模式。两种模式在推进动力、演化方式、变革次序等重要方面均存在着显著差异，从而形成两种截然不同的现代化方式。
内生模式的推进力量主要来自社会内部。由于资本主义生产方式的发展，带动了社会价值体系的潜移默化，处于这种文化氛围中的社会法律意识形态逐步更新。当它演变到一定阶段时，便成为法制现代化的先导力量，带动法律规范的蜕变，并进而改造法律程序，从根本上重构现代法律制度。而外发模式的推进力量主要来自社会的外部。由于外国资本主义的经济入侵，导致了两种生产方式在经济上和文化上的全面冲突。入侵者自身的经济利益促使他们去冲破被侵入国的传统法律制度并构造新的法律制度，以寻求对其自身的法律保护。由于推进力量来自于完全不同的方向，外发模式有着与内生模式完全相反的演化方式。
考虑两种不同的现代化模式，我们试图在推进力量的性质、变革进程的次序和实际演化的程度三者之间寻找某种必然的联系，以期为探讨德国法制现代化的模式提供有益的借鉴。显然，内生模式的推进力量来自于社会内部，由代表市场经济生产方式的利益主体所构成；变革沿着社会法律意识形态----法律规范----法律程序的次序发生；其实际演化程度取决于法律意识形态能否或是在多大程度上成为现代化的先导因素。而外发模式的推进力量来自于社会外部，亦由与市场经济生产方式相联系的利益主体所构成；变革沿着法律程序----法律规范----社会法律意识形态的次序进行；其实际演化的程度取决于法律程序能否或是在多大程度上从传统法制中脱离出来。
应当说，德国法制现代化属于内生模式。1、1871年德意志帝国的建立，结束了中世纪的长期政治分裂割剧局面，实现了国家统一，从而造就了一个统一的国内市场，使得德国经济迅速得到发展。之后，德国近代的法制现代化历程，基本上就是其近代独特的政治格局变幻的生动写照。从分裂走向统一，为德国法制现代化的起步奠定了政治基础，结束了德国中世纪的法制混乱时代，开始了大规模的法制统一进程；结束了德国封建专制的法制时代，开始了德国资本主义民主法制的进程。虽然法西斯独裁给本已迈入近代世界发展前沿的德国法制现代化造成重创，出现了严重的历史倒退，使德国法制现代化经历了惨痛的曲折历程，但是政治上封建割剧时代的结束，毕竟在客观上为德国近现代法制发展创设了良好的政治条件。2、资本主义生产方式的扩张，以及新的科学技术在工农业生产领域中的广泛运用，使德国的劳动生产力大大提高，导致德国的综合实力大为增强。"一定社会的法律制度的发展变化，从根本上说，必然根源于相应的物质生活关系。"[v]德国法制现代化也必然是其一定时期的经济形态的反映。虽然德国资本主义发展初期对统一国家的经济依赖性，使德国法制现代化在起步阶段呈现出带有强烈国家主义色彩的经济法制特点，限制自由经济，政府过分干预经济，法制建设成为加强经济统制和压制自由竞争的重要方式，但在二战以后，纳粹战败使人们不得不吸取奉行国家主义的深刻教训，开始主张经济自由化，充分强调市场经济的独立运行功能，法制发展也相应进入了一个市场法治时期，成为经济自由发展的适应宏观控调的主要手段。
3、克服了狭隘民族主义的多元法律文化，作为在德国法制现代化进程中对法律体系和法学体系形成的历史渊源及其表现形式的一种历史支撑性资源，多样性要胜于本土的同一性。[vi]一方面，有限的理性和知识使人类不得不得承认，历史性的事实就其内涵和意义，总是在其后的人类社会过程中才得以全面展开，而在其存在的当时则还只是隐含和内在的。事物的过去、现在和未来总是互通互融的。法律文化的多元化，在制度层面丰富了德国的法律体系，更为重要的是在某种程度上消解了国家对社会的权力控制，弱化了狭隘的民族整体精神和强力极权秩序，使发达的市民社会在德国战后获得极大地发展，对民主政治和市场经济的建立和完善都起到了不可估量的重要作用，从而奠定了德国法在大陆法系国家的荣宠地位。
这样，德国法制现代化就具备了内生模式的三个历史条件：首先，社会经济内在的市场化。市场化的标准在于商品经济的生产方式扩展到整个农业生产领域中去，从而消灭自然经济最广大社会经济基础。只有新生的足够强大，而腐朽的濒临死亡，才能够开通内生式法制现代化的道路。显然，德国的政治统一和经济市场化的强势，造就了德国法制现代化的开端。其次，社会经济具有外在的先进性。当一个国家的生产方式和生产力水平优于其他国家，从而排除了外来经济侵略或压迫的可能时，才能够为本国法制的自身演变提供必要的保障。德国统一市场的形成，有力地推动了资本主义的自由发展，大大提高了德国的综合国力。至1903年，德国已超越英、法，在各项主要经济指标上，仅次于美国而列居世界第二。第三，法律文化的时代跟进性。客观上讲，社会法律意识形态的变化相对较为缓慢，它或是随着整个社会的文化氛围潜移默化，或是在其它因素推动下演变，都需要相当长的时间。但是，德国具有悠久的得天独厚的法学传统，涌现出一批优秀的、具有世界影响的法学大师，如耶林、奥托・迈尔、费尔巴哈和拉德布鲁赫等，他们的法学思想不仅极为丰富，而且均能顺应经济和社会的发展而及时跟进，从而往往成为立法的先导。
因此，近代德国在政治格局上从分裂走向统一，在经济形态上从依赖走向独立，在文化背景上从单一走向多元，基本上均是在内生条件下逐步推动实现的，从而构成了德国法制现代化的独特模式。
三、德国法制现代化的主要特征
第一，德国法制现代化进程中偏执的国家主义和民族主义影响。国家主义灌输的是抽象的国家概念和爱国精神，以维护国家利益为目的，认为国家为人类生存和所必不可少；主张强化国家机器；宣扬国家至上，个人依国家而存在，无国家即无个人，要求人们牺牲个人的自由幸福，效忠于国家。与国家主义孪生的是民族主义，它强调民族独立和国家复兴。德国古典哲学具有鲜明国家主义倾向，黑格尔认为，国家本身就是目的，对个人具有绝对的权力，个人必须服从国家。"国家是伦理理念的现实"，"国家是绝对自在自为的理性东西"，"国家的根据是作为意志而实现自己的理性力量"。[vii]亦即，国家是精神、理性的东西，是伦理精神的体现。因此，他认为国家的基础不是个人意志而是普遍意志，国家不但高于社会，也高于个人。由于德国原来不长的历史中有着长期的分裂割剧史，国家统一问题显得尤为重要，加上德国古典哲学的理念导引，使德国充满浓郁的国家主义。其间，又融入了民族主义，它同样是要求实现德意志民族国家统一的产物，德国资产阶级把德国统一的力量放在了德意志民族的复兴上，因而竭力宣扬德意志民族优于其他民族，具有沙文和种族主义倾向。应当说，德国特殊的经济、政治和文化背景孕育了国家主义和民族主义，这些思想观念对提高德意志民族的凝聚力和爱国热情，促进德国统一起了积极作用，也对统一后的德国法产生了积极影响，近代德国法能以其特有风格而独树一帜，与民族主义不无关系，它要求在法制现代化进程中必须弘扬民族文化和传承民族传统。萨维尼认为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的民族精神的体现，只有民族精神或民族共同意识才是实在法的真正创造者，法的发展动力也仍是这种民族精神。[viii]然而，德国的国家主义中对个人权利的排斥和国家至上观，以及民族主义中的沙文主义和种族主义倾向，带给德国法更多的是消极的影响，使德国法学理上的光辉无法遮掩那非常沉重的失衡的一页历史，即希特勒时代法制的法西斯化。纳粹政府一方面借口维护国家利益和民族利益，为其法西斯法制提供佐证；另一方面又不完全依靠法制，而是通过法外施暴对人民直接进行种族灭绝。它所铸成的历史后果是令人心悸的世界性灾难，探究其中的经验教训，无疑会给我们不少的启发和思考。
第二，德国法制现代化进程中理想的社会市场经济政策模式。二战后，德国经济迅速恢复并屹立于世界经济强国，主要得益于社会市场经济的政策。这一政策成为战后德国法制现代化发展中的一条红线，贯穿于各种法律文件的制订和施行，产生了极为重大的影响。德国的社会市场经济是一种理想模式，是一种经济和社会政策的总体设计，其思想基础是把市场自由和社会平衡相结合。社会市场经济的最高指导思想是经济效率与社会平衡的结合，个人利益要与国民经济的整体利益相协调。德国社会市场经济的创造人艾哈德在设计这种模式时，广泛吸纳了弗赖堡学派的经济政策思想，即不能让市场过程参与者随意决定经济活动的形式，国家应负担起影响整个框架和经济活动秩序的重任，也就是国家应该奉行一种主体都必须遵守的法律和社会总体条件，以便使一个有运作能力和符合人类尊严的经济体制得到发展。国家必须为竞争秩序确定一个框架，并不断保护这个框架，在保证自由进入市场和防止垄断行为的条件下，市场过程的参与者可以自主作出决策，同时，市场则把各个市场参与者的计划协调成一个国民经济的整体过程。因此，秩序政策是所有那些为经济运行过程创造和保持长期有效的秩序框架、行为规则和权限的有关经济法律和措施手段的总和。[ix]应当说，社会市场经济是一个规范社会经济秩序的特殊纲领，内蕴着竞争原则、生产资料私有制原则、社会平衡原则及国家原则等。竞争原则要求规范社会市场经济秩序的法律，生产资料私有制原则要求规范社会市场经济主体的法律，社会平衡原则要求规范社会市场经济社会保障的法律，国家原则有利于建立规范社会市场经济宏观调控的法律。二战后的德国一直在不断推进和稳定这一市场经济秩序，并逐渐形成一种德国模式，引起世人的广泛关注。长久以来，德国模式仅被视为适用于一个国家的现象，而不能向其他国家移植，其缘由在于社会市场经济来源于德国的土壤，来源于德国思想理论潮流，也来源于德国的社会经济现实。作为"经济法母国"，德国经济及社会立法的启动与深化就得益于此新兴经济模式。
第三，德国法制现代化进程中独特的公民社会基本权利体系。所谓基本权利，是指人作为构成社会整体的法律的个人，为确保其自身的生存与发展、维护其作为人的尊严而享有的、并在人类社会历史过程中不断形成和发展的权利。从终极意义上来说，这种权利既不是造物主或君主赋予的，也不是国家赋予的，而是人本身所固有的，同时又多为宪法所认可和保障。简而言之，基本权利就是个人在宪法上享有的根本权利，它表明的是个人在社会中的根本法律地位，是全面保护公民自由与财产制度设计。历史上，自魏玛宪法开始，除规定公民享有广泛的人身、政治权利外，最为重要的是德国首创规定了公民的社会基本权利。但由于当时未赋予这些基本权利至高无上的地位和直接的效力，致使被法西斯纳粹政府滥用而上演了一幕人间悲剧。二战后，德国立法特别强调对公民社会基本权利的规定，并吸取历史教训而赋予其直接效力。它表现为四个方面：其一，规定基本权利条款是可以直接适用的，无须其它立法转化，其不仅在纵向范围内规范了国家与公民之间的关系，而且在横向范围内影响了那些调整公民间相互关系的法律条文的解释问题。其二，关注人的尊严与个人自由，公民个人的权利最应当值得保护。这实际上对纳粹政府践踏人的尊严、剥夺个人自由做法的根本否定。其三，在宪法中规定了一个被称为"永恒条款"的条文，即德国目前的国家体制永远不能被改变，即使有大多数公民投票同意改变亦如此，此条款强调了对各州权力的保护，以及对国家政府权力的限制，这也是对纳粹政府中央权力过分集中的否定。其四，德国的宪法法院有权监督国会立法、普通法院的裁判以及行政机关的措施是否违宪。以前纳粹分子通过公民多数投票而上台的事实，促使德国新的立法设定了宪法法院的违宪审查权，即以绝大多数表决通过但违反宪法的决定不能生效。因此，设置公民的基本社会权利条款并赋予其直接效力，贯穿与限制各项立法，成为德国法制现代化进程中的一个独特之处。